Смена бенефициара по банковской гарантии 44 фз

Также отметим, что с 1 июля 2019 г вступают в силу отдельные положения Федерального закона от 27 декабря 2018 г. N 502-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О системе договоров в сфере закупок товаров, работ, услуг» для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон N 502-ФЗ), в том числе предусматривающих изменение порядка предоставления обеспечения исполнения договора.

Содержание
  1. Смена бенефициара по банковской гарантии 44 фз
  2. Письмо Минфина России от 13 января 2020 г. N 24-03-07/547 “О рассмотрении обращения”
  3. Обзор документа
  4. Возможна ли замена банковской гарантии на другую банковскую гарантию
  5. Можно ли внести изменения в существенные условия банковской гарантии, если участник закупки одно из условий не включил в состав банковской гарантии?
  6. Вопрос
  7. Ответ
  8. Обоснование
  9. Письмо Минфина России от 09.01.2020 № 24-03-08/51 “О действии банковской гарантии, предоставленной для обеспечения исполнения контракта, если банк, выдавший ее, прекратил соответствовать требованиям законодательства в сфере закупок”
  10. Банковская гарантия: изменения и сложные вопросы
  11. Что изменится
  12. С какими проблемами сталкиваются поставщики
  13. Заказчик не принимает гарантию
  14. Банк требует «лишние» документы
  15. Отказ в гарантии
  16. ТЕНДЕРНОЕ СОПРОВОЖДЕНИЕ 44-ФЗ, 223-ФЗКомплексное юридическое сопровождение участников госзаказа! т. 8(4862)78-31-08, 8(962)475-31-08
  17. При перемене госзаказчика подрядчик может не обращаться в банк для изменения банковской гарантии

Смена бенефициара по банковской гарантии 44 фз

О текущих изменениях в Конституционном Суде вы узнаете, став участником программы, разработанной совместно с АО «Сбербанк-АСТ». Студенты, успешно освоившие программу, получают сертификаты в установленном порядке.

Программа разработана совместно с АО «Сбербанк-АСТ». Студенты, успешно освоившие программу, получают сертификаты в установленном порядке.

Письмо Минфина России от 13 января 2020 г. N 24-03-07/547 “О рассмотрении обращения”

Департамент бюджетной политики в сфере контрактной системы Минфина России (далее – Департамент), рассмотрев обращение о применении положений Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44- ФЗ “О системе договоров в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” (далее – Закон N 44-ФЗ) в части действия банковской гарантии, предоставляемой в обеспечение исполнения договора, сообщает следующее.

В соответствии с пунктом 11.8 Положения Минфина России, утвержденного приказом Минфина России от 14 сентября 2018 г. N 194н, Минфин России не разъясняет законодательство Российской Федерации, практика его применения, практика применения нормативных правовых актов Минфина России, а также норм, терминов и понятий толкования, за исключением случаев, когда на или если это необходимо для обоснования решения, принятого в апелляционном порядке.

Кроме того, Минфин России не имеет каких-либо надзорных или контрольных функций и (или) полномочий в отношении проводимых закупок и, следовательно, не вправе рассматривать вопрос о законности совершаемых действий и (о) осуществляемые участниками контрактной системы в сфере подряда.

При этом считаем необходимым отметить, что в соответствии с частью 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ исполнение договора, залоговых обязательств может быть обеспечено предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соблюдение требований статьи 45 Закона N 44-ФЗ, либо зачисление денежных средств на указанный клиентом счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции с денежными средствами, поступившими в распоряжение клиента.

Способ обеспечения исполнения договора, гарантийные обязательства, срок действия банковской гарантии определяются в соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ участником договора, с которым договор заключен формально. При этом срок действия банковской гарантии должен превышать срок исполнения предусмотренных договором обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае ее изменение в соответствии со статьей 95 Закона № 44-ФЗ.

Поэтому срок банковской гарантии должен превышать срок договора не менее чем на один месяц в соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ. Закон № 44-ФЗ не устанавливает иных требований к сроку действия банковской гарантии.

При этом в соответствии со статьей 8 Закона № 44-ФЗ заказчикам, специализированным организациям, их должностным лицам, закупочным комиссиям, членам таких комиссий, участникам закупки запрещается совершать любые действия, противоречащие требованиям. Закона № 44-ЗФ, в том числе приводящие к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению количества участников заключения договоров.

Также отметим, что с 1 июля 2019 г вступают в силу отдельные положения Федерального закона от 27 декабря 2018 г. N 502-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О системе договоров в сфере закупок товаров, работ, услуг» для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон N 502-ФЗ), в том числе предусматривающих изменение порядка предоставления обеспечения исполнения договора.

Поэтому в соответствии с частью 7 статьи 96 Закона N 44-ФЗ в ходе исполнения договора поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе изменить способ обеспечения исполнения договора и (п) предоставить заказчику взамен ранее предоставленной гарантии исполнения договора новую гарантию исполнения договора, размер которой может быть уменьшен в порядке и случаях, предусмотренных частями 7.2 и 7.3 настоящей статьи.

Частью 7.2 статьи 96 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что размер гарантии исполнения договора уменьшается путем направления заказчиком сведений о выполнении поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по поставке товара, выполнению работы (ее результатов), оказания услуг или выполнения отдельного этапа исполнения договора и стоимости выполненных обязательств для включения в соответствующий реестр договоров, предусмотренных статьей 103 Закона № 44-ФЗ.

Гарантия исполнения договора уменьшается пропорционально стоимости исполненных обязательств, принятие и оплата которых произведены в порядке и сроки, предусмотренные договором.

В случае, если исполнение договора обеспечивается предоставлением банковской гарантии, требование заказчика об уплате денежных сумм по этой гарантии может быть предъявлено на сумму, не превышающую суммы гарантии исполнения договора, исчисленной заказчиком на информационная база по исполнению договора, зарегистрированного в соответствующем реестре договоров.

В соответствии с частью 3.1 статьи 45 Закона N 44-ФЗ производится уменьшение в соответствии с частями 7 и 7.1 статьи 96 Закона N 44-ФЗ суммы гарантии исполнения договора, предоставляемой в виде банковской гарантии заказчик отказывается от части своих прав по данной гарантии. При этом датой такого отказа является дата включения сведений, предусмотренных частью 7.2 статьи 96 Закона № 44-ФЗ, в соответствующий реестр договоров, предусмотренных статьей 103 Закона № 44 – ФЗ.

Обзор документа

Срок банковской гарантии должен превышать срок договора не менее чем на 1 месяц. Закон № 44-ФЗ не устанавливает иных требований к сроку действия банковской гарантии.

В ходе исполнения договора поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе изменить способ гарантии и (или) предоставить заказчику взамен ранее предоставленной гарантии новый, размер которого может быть уменьшен.

Требование заказчика об уплате денег по банковской гарантии может быть предъявлено в размере, не превышающем размер гарантии исполнения договора, рассчитанный заказчиком на основании сведений об исполнении договора, опубликованных в реестре соответствующих контракты.

Уменьшение размера банковской гарантии производится путем отказа клиента от части своих прав по этой гарантии.

Однако мы не исключаем, что положения ч. 4 ст. 96 Закона № 44-ФЗ О гарантии исполнения обязательств поставщика (подрядчика, исполнителя) до заключения договора также может толковаться в ограничительном смысле, то есть запрещающем подмену банковской гарантией предусмотрено при заключении договора с другим после его заключения, за исключением случаев, предусмотренных законом, т. е ч. 7 ст. 96 Закона № 44-ФЗ.

Возможна ли замена банковской гарантии на другую банковскую гарантию

Победитель аукциона выдал банковскую гарантию, гарантирующую выполнение обязательств по договору.
Возможна ли замена одной банковской гарантии на другую (выданную другим банком) в процессе исполнения муниципального контракта (объективных причин для замены гарантии нет, желание подрядчика заменить гарантию связано с тем, что он не удовлетворены условиями предоставления гарантии, указанными выдавшим ее банком)?

Согласно части 1 ст. 96 Федерального закона от 04.05.2013 № 44-ФЗ «О системе договоров в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее Закон № 44-ФЗ) заказчиком в извещении о закупке, документации о закупке, проекте договора, приглашении к участию в выборе поставщика (подрядчика, исполнителя) в закрытом порядке требование об обеспечении исполнения договора, за исключением случаев, предусмотренных п. п. 2 этой статьи. При этом, является ли это банковской гарантией, отвечающей требованиям ст. 45 Закона № 44-ФЗ, либо путем внесения денежных средств на счет, указанный клиентом (ч. 3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ).

Согласно части 4 ст. 96 Закона № 44-ФЗ договор заключается после предоставления участником договора, с которым заключается договор, обеспечения исполнения договора в соответствии с указанным Законом.

Приведенные выше правила свидетельствуют о том, что заключение договора без предоставления обеспечения, даже в виде банковской гарантии, заведомо невозможно. В то же время ни положения Закона № 44-ФЗ, ни иные нормы законодательства о контрактной системе не содержат прямого запрета на замену в ходе исполнения договора гарантии, первоначально предоставленной в виде банковской гарантии с другой банковской гарантией с аналогичными условиями, выданной другим банком, однако не предусматривают возможности такой замены и не регулируют механизм ее осуществления.

Единственной нормой, косвенно подтверждающей возможность такой замены, является ч. 7 ст. 96 Закона № 44-ФЗ, в соответствии с которой при исполнении договора поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе предоставить заказчику гарантию исполнения договора, уменьшенную на сумму исполненных обязательств по договору, в обмен на ранее предоставленную гарантию исполнения контракта. В отношении банковской гарантии, не содержащей условия о возможности уменьшения суммы, на которую она была выдана, это правило фактически означает, что гарантия исполнения договора может быть уменьшена только путем выдачи новой банковской гарантии на меньшую сумму.

Однако при реализации этой возможности необходимо учитывать гражданско-правовые нормы о банковской гарантии, распространяющиеся на отношения, связанные с исполнением договора, в соответствии с ч. 1 ст. 2 Закона № 44-ФЗ.

В частности, следует помнить, что согласно ст. 368 ГК РФ банковская гарантия – обязательство банка (гаранта) по требованию другого лица (принципала) уплатить кредитору принципала (бенефициара) в соответствии с условиями обязательства, данного гарантом, независимо от действительности обязательства, обеспечиваемого такой гарантией, а также того, что она вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом и не может быть отозвана или изменена поручителем, если иное не предусмотрено им (статьи 371, 373 ГК РФ). Обращаем ваше внимание на то, что на сегодняшний день положения ст. 368 ГК РФ и другие статьи пункта 6 главы 23 ГК РФ посвящены такому способу обеспечения исполнения обязательств, как самостоятельное поручительство. В связи с изменениями, внесенными в указанные статьи Федеральным законом от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ, гарантия выплаты денежных средств как средство обеспечения исполнения обязательств может предоставляться не только банками, но и иными кредитными организациями, а также иными коммерческими юридическими лицами (п. 3 ст. 368 ГК РФ). Однако банковскими гарантиями могут называться только гарантии банков и других кредитных организаций. Поскольку Закон №. 44-ФЗ упоминает только банковские гарантии как возможный способ обеспечения исполнения обязательств по госконтракту, в дальнейшем, ссылаясь на статьи пункта 6 главы 23 ГК РФ, будем использовать термин «банковская гарантия», так как данные статьи применяются к вам как к разновидности самостоятельной гарантии, а также к другим коммерческим юридическим лицам (п. 3 ст. 368 ГК РФ). Однако банковскими гарантиями могут называться только гарантии банков и других кредитных организаций. Поскольку в Законе № 44-ФЗ упоминаются только банковские гарантии как возможный способ обеспечения исполнения обязательств по госконтракту, в дальнейшем, ссылаясь на статьи пункта 6 главы 23 ГК РФ, будем использовать термин «банковская гарантия», так как данные статьи распространяются как на вас как на разновидность самостоятельной гарантии, так и на иных коммерческих юридических лиц (п. 3 статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации). Однако банковскими гарантиями могут называться только гарантии банков и других кредитных организаций. Поскольку в Законе № 44-ФЗ в качестве возможного способа обеспечения исполнения обязательств по государственному контракту упоминаются только банковские гарантии, в дальнейшем при ссылке на статьи пункта 6 главы 23 ГК РФ, будем использовать термин «банковская гарантия.

Приведенные нормы свидетельствуют, прежде всего, о том, что банковская гарантия является односторонней сделкой (п. 2 ст. 154 ГК РФ, см также п. 3 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением нормы Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии, направленные информационным письмом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 января 1998 г. № 27, п. 3 Постановления состава Арбитражного суда Российской Федерации Российской Федерации от 23 марта 2012 г. № 14 «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий»), то есть, по сути, ее выдача – это одностороннее волеизъявление со стороны банка. В связи с изложенным поставщик (подрядчик, исполнитель) по договору не имеет полномочий на прекращение действия выданной банковской гарантии.

Кроме того, в связи с общим запретом на изъятие, сам банк-эмитент не может самовольно его прекратить, если иное не предусмотрено условиями гарантии. А часть 1 ст. 378 ГК РФ устанавливает закрытый перечень оснований, по которым банковская гарантия может быть прекращена. В частности, помимо объективных оснований ее прекращения – выплаты бенефициару суммы, на которую была выдана независимая гарантия, и истечения срока, на который она была выдана (пп. 1 и 2 п. 1 ст. 378 ГК РФ), – в законодательстве упоминаются только два основания, зависящие от воли поручителя и выгодоприобретателя).

Таким образом, вышеизложенное свидетельствует о том, что без согласования с заказчиком, который возьмет на себя обязательство отказаться от прав, вытекающих из ранее предоставленной банковской гарантии, с момента предоставления новой, поставщик (подрядчик, исполнитель) не сможет реализовать положения ч. 7 ст. 96 Закона № 44-ФЗ вправе уменьшить размер гарантии исполнения своих обязательств по договору и, соответственно, заменить банковскую гарантию в одностороннем порядке.

Кроме того, следует помнить, что право на уменьшение размера гарантии, предоставляемое в соответствии с ч. 7 ст. 96 Закона № 44-ФЗ, может возникнуть у провайдера (подрядчика, исполнителя) только в случае согласия заказчика на исполнение обязательства в соответствующей части (п. 27 Обзора судебной практики по применению законодательства РФ). Российской Федерации о системе договоров в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденной Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017 г.).

В той же ситуации, когда договор еще не исполнен или клиент не произвел частичную приемку того, что было оформлено в соответствии с ним, конечно, в силу вышеизложенных гражданско-правовых норм, замена банковской гарантии остается невозможной на основании одностороннего волеизъявления поставщика (подрядчика, исполнителя). Что же касается замены банковской гарантии в данной ситуации на основании соглашения сторон, то, как отмечалось выше, действующее законодательство не содержит нормы, из которой прямо или косвенно вытекала бы возможность такой замены, либо, по наоборот, запрет на это.

В связи с этим обращаем Ваше внимание на то, что по смыслу ч. 1 ст. 45 и частями 1 и 3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ наименование банка, выдавшего гарантию, не указывается в извещении о закупке, документации о закупке или проекте договора. В соответствии с этими правилами поставщик (подрядчик, исполнитель) самостоятельно выбирает банк, выдавший гарантию, из числа банков, включенных в положения ст. 74.1 НК РФ перечень банков, отвечающих установленным требованиям по приему банковских гарантий для целей налогообложения. Следовательно, наименование банка, выдавшего гарантию, не подлежит обязательному отражению в договоре, в составе условий и включенных в него сведений в соответствии с ч. 1 ст. 23, ст. 34, п. 2 ст. 42 Закона № 44-ФЗ, а также гражданско-правовых норм.

Поэтому по сути замена гарантии, выданной банком, гарантией, выданной другим банком, не влечет за собой изменения условий договора, если условия новой гарантии идентичны условиям старой, а он соответствует обязательным требованиям закона. Кроме того, такая замена не влечет утраты гарантии исполнения обязательств поставщика (подрядчика, исполнителя), если новая гарантия предоставляется в том же размере, что и старая.

Принимая во внимание изложенное, а также принимая во внимание, что банковская гарантия является самостоятельным обязательством, не зависящим от назначения устанавливаемого ею обязательства, можно предположить, что стороны договора в силу своего соглашения могут заменить банковскую гарантию одного банка банковской гарантией другого банка, оговорив при этом, что клиент после получения новой гарантии отказывается от прав по старой.

Однако мы не исключаем, что положения ч. 4 ст. 96 Закона № 44-ФЗ О гарантии исполнения обязательств поставщика (подрядчика, исполнителя) до заключения договора также может толковаться в ограничительном смысле, то есть запрещающем подмену банковской гарантией предусмотрено при заключении договора с другим после его заключения, за исключением случаев, предусмотренных законом, т. е ч. 7 ст. 96 Закона № 44-ФЗ.

В частности, этой логикой руководствуются регуляторы и суды в своих разъяснениях и решениях, которые основываются на том, что выбранный способ обеспечения исполнения обязательства (зачисление денежной суммы на счет клиента или предоставление банковской гарантии) заказчиком в момент заключения договора не может быть изменено в ходе исполнения договора, за исключением случая, предусмотренного ч. 7 ст. 96 Закона № 44-ФЗ (см., например, решение Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 мая 2015 г. № 09АП-14167/15, письмо Минэкономразвития РФ от сентябрь 29 декабря 2014 г. № Д28и-1851, письмо Минэкономразвития России от 31 декабря 2014 г. № Д28и-2864).

К сожалению, нам не удалось обнаружить правоприменительной практики, непосредственно затрагивающей вопрос о замене банковской гарантии одного банка банковской гарантией другого банка с сохранением суммы обеспечения, предоставляемого по гарантии.

Ответ подготовил: Широков Сергей, эксперт службы правового консультирования ГАРАНТ, кандидат юридических наук
Ответ прошел контроль качества

Однако, по мнению Минэкономразвития России, путем изменения условий договора на основании п. 6 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ необходимо предоставить новую банковскую гарантию, если срок действия банковской гарантии уже истек (Письмо Минэкономразвития России от 16.12.2016 N Д28и-3525).

Можно ли внести изменения в существенные условия банковской гарантии, если участник закупки одно из условий не включил в состав банковской гарантии?

Е. М. Тараненко
Автор ответа, юрисконсульт Аскон

Вопрос

Возможно ли внесение изменений в существенные условия банковской гарантии, предусмотренные статьей 45 Закона № 44-ФЗ и (конкурсной) аукционной документации, если участник договора не включил ни одно из условий, указанных в банковской гарантии? ? Как и в какой период?

Ответ

Как правило, внесение изменений в гарантию возможно только в том случае, если это предусмотрено текстом самой гарантии. Однако анализ судебной практики показывает, что нельзя изменить какое-либо условие, а только срок (в части пролонгации) и размер в большую сторону.

Сроков внесения изменений законом не установлено. Однако из анализа норм Закона № 44-ФЗ следует, что внесение изменений в банковскую гарантию по обеспечению заявления после истечения срока подачи заявления, а также на стадии заключения договор по результатам процедуры в электронном формате.

Изменения в гарантию должны быть внесены таким же образом, как выдана сама гарантия, или в порядке, предусмотренном гарантией. Для внесения изменений в банковскую гарантию необходимо обратиться в банк, выдавший банковскую гарантию. Изменения в обеспечении должны быть внесены банком в реестр банковских гарантий не позднее следующего рабочего дня после изменения.

Обоснование

Внесение изменений в самостоятельную (банковскую) гарантию, выданную банком, возможно только в том случае, если такая возможность была предусмотрена в тексте гарантии (п. 1 ст. 371 ГК РФ).

Контрольные органы и суды могут принять решение о том, что условия банковской гарантии, допускающие внесение в нее изменений, не ухудшающих положения бенефициара, не противоречат Закону № 44-ФЗ. Например, такими изменениями могут быть увеличение срока действия банковской гарантии и увеличение ее размера (см. Постановление Челябинского УФАС России от 09.04.2018 по делу N 182-ж/2018, Постановление Решением Арбитражного суда Уральского округа от 18.04.2019 N Ф09-982/19).

Внесение изменений в гарантию для продления срока действия возможно только в том случае, если такая возможность была предусмотрена самой гарантией (п. 1 ст. 371 ГК РФ).

Банк не позднее рабочего дня, следующего за днем ​​изменения условий гарантии, представляет сведения в реестр банковских гарантий (п. 5 Правил ведения и размещения реестра банковских гарантий).

Однако, по мнению Минэкономразвития России, путем изменения условий договора на основании п. 6 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ необходимо предоставить новую банковскую гарантию, если срок действия банковской гарантии уже истек (Письмо Минэкономразвития России от 16.12.2016 N Д28и-3525).

Также следует отметить, что поменять гарантию можно не на всех этапах покупки. Так, например, Законом № 44-ФЗ не предусмотрен порядок замены или изменения поручительства на поручительство по заявлению после истечения срока подачи заявлений, а также порядок замены банковской гарантии на стадии заключения договор по результатам электронной процедуры.

Также, если в гарантии указано, что изменения возможны только с согласия бенефициара, гарантия будет считаться измененной только после получения банком согласия клиента на такие изменения (п. 3 ст. 371 ГК РФ).

Уменьшение суммы банковской гарантии, выдаваемой в обеспечение исполнения договора, возможно при уменьшении размера гарантии исполнения договора. Однако такое уменьшение производится отказом клиента от части своих прав по банковской гарантии. Датой отклонения считается дата включения в реестр договоров сведений об исполнении поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств в соответствующей части. Выдавать новую гарантию или вносить в нее изменения не требуется (ч. 3.1 ст. 45 Закона N 44-ФЗ, Письма Минфина России от 27.04.2020 N 24-03-07/34139, от 27.05.2020 N 03-24-07/44424).

Для уменьшения размера гарантии исполнения договора необходимо одновременное соблюдение ряда условий (ч. 7, 7.2, 7.3 ст. 96 Закона N 44-ФЗ):

    заказчик принял и оплатил товары (работы, услуги) в сроки, предусмотренные договором. Информация об этом должна быть внесена в реестр договоров; не имеет задолженности по уплате начисленных по договору неустоек (штрафов, неустоек); обязательства по договору исполнены в размере полученного аванса (в случае его предоставления), а если расчеты (в части уплаты аванса) подлежат денежному обеспечению, – в размере большем полученного аванса; договор не распространяется на случаи, когда такое сокращение недопустимо (устанавливаются Правительством Российской Федерации в целях обеспечения обороноспособности и безопасности государства, защиты здоровья, прав и законных интересов граждан Российской Федерации).

Е. М. Тараненко
Автор ответа, юрисконсульт Аскон

В соответствии с пунктом 11.8 Положения Минфина России, утвержденного приказом Минфина России от 14 сентября 2018 г. N 194н, Минфин России не разъясняет законодательство Российской Федерации, практика его применения, практика применения нормативных правовых актов Минфина России, а также норм, терминов и понятий толкования, за исключением случаев, когда на или если это необходимо для обоснования решения, принятого в апелляционном порядке.

Письмо Минфина России от 09.01.2020 № 24-03-08/51 “О действии банковской гарантии, предоставленной для обеспечения исполнения контракта, если банк, выдавший ее, прекратил соответствовать требованиям законодательства в сфере закупок”

В соответствии с пунктом 11.8 Положения Минфина России, утвержденного приказом Минфина России от 14 сентября 2018 г. N 194н, Минфин России не разъясняет законодательство Российской Федерации, практика его применения, практика применения нормативных правовых актов Минфина России, а также норм, терминов и понятий толкования, за исключением случаев, когда на или если это необходимо для обоснования решения, принятого в апелляционном порядке.

Кроме того, Минфин России не имеет надзорных или контрольных функций и (или) полномочий в отношении проводимых закупок, а значит, не вправе рассматривать вопрос о законности действий, совершенных и (или) осуществленных участников контрактной системы в сфере подряда.

При этом считаем необходимым отметить, что в соответствии с частью 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ исполнение договора, залоговых обязательств может быть обеспечено предоставлением банковской гарантии, выданной банком и с соблюдением требований статьи 45 Закона N 44-ФЗ, либо зачислением денежных средств на указанный клиентом счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции с денежными средствами, поступившими в распоряжение клиента клиент. Способ обеспечения исполнения договора, гарантийные обязательства, срок действия банковской гарантии определяются в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона участником договора, с которым заключается договор, самостоятельно.

При этом в соответствии с частью 1 статьи 45 Закона N 44-ФЗ клиенты принимают только банковские гарантии, выданные банками, отвечающими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации и включенными в перечень, предусмотренный частью 1.2 этой статьи.

Так, Постановлением Правительства Российской Федерации от 12 апреля 2018 г. N 440 “О требованиях к банкам, имеющим право выдавать банковские гарантии, для обеспечения заявлений и исполнения договоров” (далее – Постановление N 440) установлены требования к банки.

При этом в соответствии с положениями части 1.2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ Минфин России ведет перечень банков, соответствующих установленным требованиям, на основании информации, поступающей от Банка России и подлежит публикации на официальном сайте Минфина России в телекоммуникационной и информационной сети “Интернет” (далее – перечень).

Так, Закон № 44-ФЗ устанавливает, что банк должен соответствовать требованиям Постановления № 440 и быть включенным в перечень только в момент выдачи банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения договора. В то же время Закон № 44-ФЗ не предусматривает соблюдение банком требований Постановления № 440 на протяжении всего срока действия договора. При этом вопросы действия банковской гарантии регулируются положениями Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс Российской Федерации).

Так, согласно статье 368 ГК РФ, по самостоятельной гарантии гарант принимает на себя по требованию другого лица (принципала) обязанность уплатить определенную денежную сумму третьему лицу (бенефициару) указанное им в соответствии с условиями обязательства, данного гарантом, независимо от действительности обязательства, обеспеченного такой гарантией. Требование об определенной денежной сумме считается исполненным, если условия независимой гарантии позволяют установить денежную сумму, подлежащую уплате в момент исполнения обязательства гарантом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 378 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство гаранта перед бенефициаром по независимой гарантии прекращается:
1) выплата бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия;
2) окончания срока, указанного в независимой гарантии, на которую она выдана;
3) отказом от прав бенефициара по гарантии;
4) по соглашению поручителя с бенефициаром о прекращении этого обязательства.

Таким образом, если банк перестает выполнять требования статьи 45 Закона N 44-ФЗ, продолжая осуществлять банковскую деятельность, то обязательства банка по банковской гарантии не прекращаются.

Таким образом, по мнению Департамента, замена поручительства не требуется для исполнения договора в случае, указанном в обращении.

При этом следует отметить, что согласно подпункту 30 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, в случае установления заказчиком в соответствии с подпунктом 1 статьи 96 Закона N 44-ФЗ обязанности по обеспечению исполнение договора, договор включает обязательство поставщика (подрядчика, исполнителя) в случае отзыва в соответствии с законодательством Российской Федерации банка, предоставившего банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения договора, лицензии совершать банковские операции по предоставлению новой гарантии исполнения договора не позднее одного месяца со дня надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) о необходимости предоставления соответствующей гарантии.

Размер указанной гарантии может быть уменьшен в порядке и случаях, предусмотренных подпунктами 7, 7.1, 7.2 и 7.3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ. За каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязанности, предусмотренной настоящей частью, начисляется штраф в размере, определяемом в порядке, установленном в соответствии с пунктом 7 статьи 34 Закона N44-ФЗ.

При проверке обратите внимание на следующие моменты:

Банковская гарантия: изменения и сложные вопросы

банковская гарантия: изменения и сложные вопросы

С середины июля вступают в силу некоторые изменения, касающиеся банковских гарантий. Поговорим о них, а также о сложностях, которые часто возникают в процессе получения БГ от поставщиков.

Что изменится

С 1 июля 2019 года действуют 3 новых правила банковской гарантии для торговли по 44-ФЗ:

Обеспечить БГ можно будет не только договорами, как сейчас, но и заявками на электронные процедуры. Продолжительность гарантии будет выбрана победителем. Однако в любом случае он должен заканчиваться не ранее, чем через месяц после окончания контракта. Риск отзыва лицензии банка-гаранта лежит на провайдере. Если это произойдет, то в течение месяца вы должны будете предоставить клиенту новую БГ.

При этом Правительство планирует ужесточить требования к банкам, имеющим право выдавать гарантии при госзакупках. Они содержатся в Постановлении № 440 от 12.04.2018. На сегодняшний день требования к банкам таковы:

Регистрация в ЕРУЗ ЕИС

С 1 января 2020 года для участия в торгах по 44-ФЗ, 223-ФЗ и 615-ПП регистрация в ЕРУЗ (Едином реестре участников закупок) на портале ЕИС (Единая информационная система) в сфере закупок-закупок. gov. ru обязателен.

Оказываем услугу регистрации в ЕРУЗ в ЕИС:

Регистрация заказов в ОВОС

В данное постановление внесены изменения. Предполагается, что к 2021 году банки, выдающие гарантии в сфере госзакупок, должны иметь рейтинг на три ступени выше — «В+ (Великобритания)». Из более чем 200 банков, которые сейчас работают с БГ на государственном уровне, около 75% имеют такой рейтинг%.

С какими проблемами сталкиваются поставщики

Заказчик не принимает гарантию

Клиент должен отказаться от гарантии, если она не соответствует требованиям закона и договорной документации. При этом вы не обязаны заранее согласовывать текст гарантии. Как провайдеры могут защитить себя от таких ситуаций?

Приложите все усилия для того, чтобы клиент все же согласился с проектом банковской гарантии до ее предоставления. Если этого добиться не удалось, изучите требования законодательства, документацию и убедитесь в их соответствии БГ самостоятельно.

При проверке обратите внимание на следующие моменты:

Законченный. Гарантия должна покрывать срок действия контракта не менее одного месяца. Вы должны понимать, что срок действия и срок исполнения договора – это разные понятия. Договор может действовать до конца календарного года, при этом срок исполнения обязательств может заканчиваться, например, 30 сентября.

Банк требует «лишние» документы

От провайдеров часто требуют предоставить большое количество документов, вплоть до паспортов учредителей. Имеет ли банк на это право? Да, конечно, ведь это коммерческая организация и она предъявляет к себе такие требования. Чтобы рассчитывать на получение БГ, необходимо быть готовым предъявить следующие документы:

    письмо; протокол собрания или решение учредителя о назначении директора; паспорта всех учредителей (копии полного паспорта или основных страниц, по требованию банка), а также их страховые свидетельства (СНИЛС); договор аренды или документы, подтверждающие право собственности на занимаемое помещение; статус аккаунта; поданные налоговые декларации; бухгалтерская отчетность, в том числе промежуточная (квартальная) отчетность).

По последнему пункту часто возникают вопросы у организаций, которые не формируют отчеты каждый квартал. По закону они обязаны продать его только на один год. Предпринимателям еще сложнее, потому что от них вообще не требуется вести бухгалтерский учет и формировать финансовую отчетность (баланс, отчет о прибылях и убытках). Однако, если банк не соглашается, следует пойти навстречу их требованиям или поискать более лояльные кредитные организации. Если поставщик планирует активно участвовать в приобретении в будущем и рассчитывает получить банковскую гарантию, он должен сразу понять, что требуют банки, и свести отчетность к этим требованиям.

Отказ в гарантии

Важно! Если поставщик выиграл закупку, но банк не выдал ему гарантию, это не повод для отказа в заключении договора. Если победитель его не подпишет, ФАС может внести данные о нем в Реестр недобросовестных поставщиков. Хотя этого может и не произойти, если поставщик докажет, что он не подписывал контракт из-за отказа банка от гарантии. Но безопасность приложения будет потеряна в любом случае.

Чтобы снизить вероятность такого исхода, нужно изучить требования банка и подготовить все необходимые документы. Особое внимание следует уделить финансовым отчетам. Например, если прошлый год был закрыт с убытком, вряд ли банк выдаст гарантию. Или, допустим, компания составила ежеквартальные отчеты специально для банка, но коэффициенты контроля на нем не сходятся. В этом случае потребуется корректировка информации, а это требует дополнительного времени, которое не входит в процедуру заключения договора.

Часто банк дает гарантию при условии, что поставщик откроет в нем расчетный счет, на который впоследствии будут поступать деньги по договору. Получается, что изначально провайдер указал в ЭТП расчетный счет, но в договоре должен появиться другой. Как быть в такой ситуации?

Составить протокол разногласий и указать новый расчетный счет. Клиент внесет эти изменения в договор или откажется. Если клиент отказался по пункту 1, вы можете обжаловать свои действия в ФАС. Однако не все провайдеры пойдут на это, так как мало кто намерен портить отношения с клиентами. Подпишите проект договора, предложенный клиентом (т. е со старым расчетным счетом), а затем проект дополнительного соглашения.

Однако разумнее все предусмотреть заранее. Банк может открыть гарантийную линию на несколько месяцев вперед. Тогда в заявке на процедуру появится правильный расчетный счет, и ничего менять не придется.

Также это типичный случай: в процессе заключения договора кто-то подал жалобу, поэтому срок подписания договора затянулся. Следовательно, срок действия контракта может быть изменен. И гарантия уже получена, и выдана она на основании предыдущего периода. Можно ли поменять по гарантии?

Если БГ уже оформлена, то изменить срок в ней будет нельзя. Вариант получения дополнительной гарантии также не подходит: контракт должен быть гарантирован БГ. В этом случае рекомендуется обратиться в банк, который аннулирует выданную гарантию и выдаст новую на необходимый срок. Конечно, многое зависит от поручителя, в том числе и цены на такие услуги. Можно попробовать предложить заказчику более раннюю гарантию; может согласиться, если поставщик получил его до изменения срока договора.

Полагаем, что заключение ведомства может применяться не только к подрядчику, но и к поставщику, исполнителю госконтракта. Эти люди также не смогут потребовать от банка модификации гарантии, если госзаказчик в установленном порядке передаст право требования по ней.

ТЕНДЕРНОЕ СОПРОВОЖДЕНИЕ 44-ФЗ, 223-ФЗКомплексное юридическое сопровождение участников госзаказа! т. 8(4862)78-31-08, 8(962)475-31-08

При перемене госзаказчика подрядчик может не обращаться в банк для изменения банковской гарантии

Такой вывод Минэкономразвития сделало относительно гарантий, обеспечивающих исполнение контракта. Обязанность информировать банк об изменении бенефициара гарантии ложится на государственного заказчика.
В банковской гарантии, выдаваемой в обеспечение исполнения договора, обязательно фиксируется: при изменении статуса клиента он может передать право требования по гарантии. Перед передачей права государственный заказчик должен уведомить об этом банк.

Полагаем, что заключение ведомства может применяться не только к подрядчику, но и к поставщику, исполнителю госконтракта. Эти люди также не смогут потребовать от банка модификации гарантии, если госзаказчик в установленном порядке передаст право требования по ней.

МИНИСТЕРСТВО ЭКОНОМИЧЕСКОГО РАЗВИТИЯ
РОССИЙСКАЯ ФЕДЕРАЦИЯ

ТЕКСТ ПЕСНИ
от 13 октября 2016 г. N ОГ-Д28-12151

Департамент развития контрактной системы Минэкономразвития России рассмотрел Ваше обращение по поводу разъяснения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ “О системе контрактов в сфере приобретения товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) и отчеты.
В соответствии с частью 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ исполнение договора может быть обеспечено предоставлением банковской гарантии, выданной банком и отвечающей требованиям статьи 45 Закона N 44-ФЗ, либо внесением денежных средств на указанный клиентом счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции с денежными средствами, полученными клиентом. Способ обеспечения исполнения договора определяется участником договора, с которым заключается договор, самостоятельно. Срок банковской гарантии должен превышать срок договора не менее чем на один месяц.
При этом в соответствии с частью 8.2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ Правительство Российской Федерации устанавливает дополнительные требования к банковской гарантии.
Постановление Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. N 1005 “О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона” О системе договоров в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальная» устанавливает дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей Закона N 44-ФЗ (далее – дополнительные требования).
В соответствии с абзацем третьим пункта “а” дополнительных требований банковская гарантия обязательно устанавливает право клиента на передачу права требования по банковской гарантии при изменении клиента в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации. России, с предварительным уведомлением гаранта.
Следовательно, исходя из приведенных выше положений законодательства о контрактной системе в сфере государственных закупок, исполнитель не сможет получить модифицированную банковскую гарантию в связи со сменой заказчика.
При этом доводим до вашего сведения, что разъяснения органа государственной власти имеют юридическую силу, если этот орган наделен в соответствии с законодательством Российской Федерации специальной компетенцией давать разъяснения по вопросам применения нормативных правовых актов. Минэкономразвития России является федеральным органом исполнительной власти, действующим законодательством Российской Федерации, в том числе Положением о Министерстве экономического развития Российской Федерации, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 5 июня 2008 г. N 437, не наделен полномочиями по разъяснению законодательства Российской Федерации.
М. В. Чемерисов
Директор департамента
разработка контрактной системы

Оцените статью
Подписаться
Уведомить о
guest
0 Комментарий
Межтекстовые Отзывы
Посмотреть все комментарии